Tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional, la protección a la mujer trabajadora no debe limitarse a su condición biológica durante el embarazo y después de éste ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando al mismo tiempo todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado.
Causa de suspensión del contrato
El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 45 señala las causas de suspensión del contrato de trabajo, y entre ellas se encuentra el «riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses»; la suspensión del contrato en este supuesto finaliza el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o el lactante cumpla nueve meses, respectivamente, o, en ambos casos, cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado (artículo 48 ET).
La ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales en su artículo 26 señala que las empresas deben evaluar los riesgos, la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras, y si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Si esto no es posible, puede declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato.
En cuanto a las trabajadoras autónomas también se protegen el riesgo durante la lactancia natural en similares condiciones a las fijadas en el Régimen General.
Así, La prestación económica trata de cubrir la pérdida de ingresos que se produce cuando la trabajadora es declarada en situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural, cuando no sea posible cambiar de puesto de trabajo o de actividad que sea compatible con su situación.
¿Qué dicen los tribunales al respecto?
De las sentencias consultadas puede deducirse que los tribunales examinan cada caso concreto, debiendo acreditarse que existe un riesgo específico para la salud de la madre o hijo, y que además ese riesgo afecta a la concreta situación de la lactancia.
La Sentencia dictada por el TS el 24 de abril de 2012, determinó claramente los requisitos sobre la evaluación de este riesgo:
a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.
b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.
c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma específica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET, tal y como señala el art. 26.3 LPRL, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.
De tal manera que la suspensión del contrato se contempla como último recurso, pues en principio la empresa, acreditada la situación de riesgo, deberá adaptar las condiciones o tiempo de trabajo, o bien desempeñar un puesto de trabajo diferente.
¿Qué trabajos ha ido perfilando la jurisprudencia como de «riesgo para la lactancia»?
A esta pregunta podemos añadir ¿cuándo se tiene derecho a la prestación por no existir otro puesto de trabajo disponible? Ya hemos visto como los tribunales deberán ponderar las circunstancias concretas de cada caso que se les plantea; existen trabajos que por su naturaleza están expuestos a mayores riesgos, donde se plantean el mayor número de conflictos, aunque como veremos, son más las veces en que no se concede el derecho a la prestación:
Médicos y profesiones sanitarias
• La sentencia del TS de 17 de marzo de 2011 enjuició un caso de una trabajadora, enfermera en las consultas externas de un hospital; había solicitado del INSS la prestación de riesgo durante la lactancia natural, que le fue denegada por no existir razones técnicas u objetivas ni motivos justificados que puedan razonablemente impedir un cambio de puesto o funciones a otros compatibles. La sentencia confirma la negativa, porque según entendió no cabe percibir la prestación cuando no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia los riesgos, lo que impide conocer si existen otros puestos exentos de riesgo para la lactante. Esta sentencia es importante pues fijó doctrina en el sentido de especificar que los requisitos deben cumplirse de forma sucesiva: a) identificación de riesgos específicos; b) imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico, y c) imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos.
• Otro caso de denegación de la prestación fue conocido por el TS, en sentencia de 1 de octubre de 2012; en esta ocasión la trabajadora afectada, prestaba servicios también en un hospital como ATS. El Tribunal indicó que los riesgos a los que estaba sometida venían a ser los genéricos al puesto e incluso algunos pueden ser comunes a todo el personal sanitario, sin que constara especial riesgo para la lactancia. En cuanto a los riesgos biológicos y a excepción de la infección por HIV no existen contraindicaciones de mantener la lactancia materna en el conjunto de patología infecciosa que pueda ser adquirida por la madre. Tampoco entendió que la nocturnidad o turnicidad fueran factores de riesgo, por mucho que no sea recomendable hacer turnos nocturnos o rotatorios.
• Tampoco se le concedió el derecho a percibir la prestación a una médico pediatra que desempeñaba su puesto en un hospital; el TS, en sentencia de 21 de septiembre de 2011 , consideró no acreditada la existencia y valoración específica de los riesgos del puesto en relación con la actividad de la trabajadora y la situación de lactancia natural. La exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos, específicamente, ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, poniéndose de relieve que se está en presencia de una prestación por riesgo en lactancia natural, no en embarazo.
• Sin embargo, en otro caso del que conoció también el TS, en sentencia de 29 de octubre de 2012, el fallo fue favorable a la madre trabajadora. Se trataba de una ATS/DUE del servicio de Cirugía-Traumatología en un hospital. Su puesto de trabajo sí que se consideró que era un riesgo para la lactancia, al encontrarse expuesta a agentes biológicos al tener contacto con pacientes con enfermedades infecciosas conocidas o no en un principio, con fluidos orgánicos, posibles pinchazos, contactos aéreos; así como una turnicidad en mañanas, tardes y noches, sin posibilidad de realizar pausas. Se acreditó, además, que no era posible la adaptación del puesto ni la existencia de otro puesto de trabajo vacante.
• Una médico de urgencias hospitalarias tampoco consiguió el reconocimiento del derecho a la prestación; el TS, en sentencia de 21 de marzo de 2013, entendió que se daba una descripción genérica de las condiciones de trabajo en relación a sus riesgos, es decir, una falta de concreción. No se precisaron los concretos agentes nocivos detectados efectivamente en el puesto y los efectos que los mismos pudieran tener sobre la salud de la madre o del lactante. De otra parte, ni el trabajo a turnos o en jornada nocturna, son factores de riesgo.
• Hablando ya de tribunales menores, el TSJ de Murcia, en sentencia de 9 de marzo de 2009, reconoció el derecho e la situación protegida de baja y a percibir la correspondiente prestación económica de 100% de la base reguladora. La lactante constató la existencia de riesgos de contacto con productos químicos, riesgos biológicos, físicos y psicosociales, con turnos de 24 horas, cada cuatro días, en paritorios del hospital, con percepción de sobrecarga y elevado ritmo de trabajo.
• Tampoco a una empleada, que prestaba servicios como camillero, le fue estimada su reclamación. La STS de 23 de enero de 2012 , consideró que la carga de la prueba corresponde a quien demanda la prestación, en este caso no constaba ni la existencia de riesgo, ni la imposibilidad de ocupar a la trabajadora en turnos de día que no tengan duración excesiva.
Tripulantes de cabina de pasajeros en aeronaves
Son bastantes los casos de reclamación de trabajadoras que prestan servicios de estas características. También los pronunciamientos de los tribunales son distintos, dependiendo de cada caso concreto, y sobre todo, de la acreditación del riesgo y demás requisitos, que deben ser acumulativos.
• Así, el TS en sentencia de 24 de abril de 2012, reconoció el derecho de una trabajadora, tripulante de cabina de pasajeros en una aerolínea. Realizaba un trabajo por turnos, con dificultad de extracción de la leche materna por falta de espacio y tiempo en las debidas condiciones de higiene; además la empresa no le ofreció la posibilidad de alterar las condiciones de trabajo o medidas alterativas, al margen de una reducción de jornada, confundiendo las medidas de protección de la trabajadora relacionadas con la salud y los derechos de conciliación de la vida familiar. La inactividad empresarial no puede derivar en perjuicio para la trabajadora, con independencia de las acciones que la Mutua pueda ostentar frente a la empresa.
• Por su parte, la STSJ Cataluña de 28 de marzo de 2013, estimó la pretensión de la trabajadora, también tripulante de cabina en un avión, a la prestación solicitada, ante la existencia de un riesgo específico a la exposición a radiaciones ionizantes. Se acreditó la inactividad de la empresa en la falta de adaptación de turnos, movilidad geográfica u ofrecimiento de un puesto de trabajo alternativo, algo que no puede derivar en un perjuicio para la trabajadora a quien debe reconocérsele el derecho a estar en situación de riesgo.
Otras ocupaciones que pueden comportar riesgo
• Una trabajadora de un Centro de reeducación de menores, sujeta a turnos rotativos que incluían fines de semana solicitó la prestación por riesgo durante la lactancia, al intervenir directamente con estos menores con riesgo de agresión y/o posible transmisión de enfermedades infecto-contagiosas; la empresa no había cambiado de puesto de trabajo a la empleada. El TS, en sentencia de 13 de mayo de 2015, confirma la negativa a recibir la prestación, pues se dio una descripción genérica de las condiciones de trabajo en relación a sus riesgos, y por lo tanto no se precisaron los concretos agentes nocivos detectados efectivamente en el puesto y los efectos que los mismos pudieran tener sobre la salud de la madre o del lactante.
• Una vigilante de seguridad, que desarrollaba sus labores sin armas, y que se ocupaba del control de acceso de personas y vehículos a una empresa, solicitó la prestación, que fue denegada. El TSJ País Vasco, mediante sentencia de 31 de enero de 2017 ratifica esa negativa, pues tampoco, como en otros casos, había acreditado suficientemente la existencia de riesgos específicos para la lactancia natural en el puesto de trabajo ocupado. No demostró la existencia de horario inadecuado con los periodos regulares de alimentación del lactante. Además, se habían adoptado medidas de conciliación familiar, con reducción de jornada y libranza mayormente en días festivos que le eximían de realizar rondas de vigilancia, lo que supone una adaptación de su puesto de trabajo que facilita la lactancia natural.
Por su parte, el TSJ Castilla La Mancha, en sentencia de 8 de julio de 2010 declaró el derecho de una trabajadora, vendedora expendedora de gasolina en una Estación de Servicio. Las funciones que llevaba a cabo se extendían, entre otras, al control semanal de las existencias de combustible y la recepción de camiones cisterna con combustible; entraba en contacto durante una hora diaria con la gasolina y el diesel y por lo tanto con el benceno, agente químico de riesgo para las trabajadoras lactantes.
Derecho al mantenimiento de las condiciones económicas
• Las trabajadoras que se encuentran en estado de gestación o de lactancia, tienen derecho al mantenimiento de sus condiciones de trabajo y a no sufrir un menoscabo que resulte en una lesión para el principio de igualdad y el derecho a la no discriminación. En un caso del que conoció la STS de 24 de enero de 2017, se constató que, como consecuencia de la eventual afectación del riesgo durante la lactancia, se produjo una adaptación del puesto de trabajo, lo que afectó a la realización de las guardias. Pues bien, la Sala considera que la actuación empresarial, que minoró sus retribuciones durante el periodo afectado por la adaptación del puesto de trabajo, era discriminatorio, condenando a la empleadora al abono de las cantidades correspondientes, más otra cantidad en concepto de indemnización por los daños morales causados.
(Noticia extraída de Noticias Jurídicas)
